论刑法中的法律认识错误

　　随着社会的发展和时代的进步，关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会，尊重历史的精神，坚持客观、全面的观点，从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。

　　一、法律认识错误的概念

　　法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误，因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为，刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识，也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解，刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识，又称为法律上的认识错误，简称法律错误。

　　而在西方刑法理论上，法律错误是与事实错误相对应的概念，违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为，法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义，因此三者往往互相替代[1]。

　　但从严格意义上讲，三者还是有差别的，不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误，即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外，还包括对犯罪如何处罚的内容。因此，法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识，也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识，即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为；或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为，但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。

　　禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识，即把刑法所禁止的行为误认为不禁止，把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之，违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识；法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外，还包括在明知法或被禁止之后，对应受惩罚的认识错误，所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。

　　二、法律认识错误的种类

　　关于法律错误的分类在中外学者中存在争议，我们认为，传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形，排除了应作为事实错误的情况，在体系上更为完备，因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型：

　　1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。

　　这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”，也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形：一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为，例如把正当防卫行为当作犯罪的情况；二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为，例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。

　　2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪，即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”，也有学者称之为法律的消极错误。

　　这种法律错误一般也包括两种情形：

　　一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为，但认为未达到犯罪程度，不是犯罪。例如，行为人与军人配偶同居，行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为，不是犯罪，而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。

　　二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如，行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系，认为只要对方同意就不构成犯罪，而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强bao罪。

　　3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪，但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。

　　这种法律错误也包括两种情形。

　　一是对自己行为应成立罪名的误解，例如盗窃后被失主发现，为逃逸对失主使用暴力的，行为人认为是盗窃罪，实应定抢劫罪。

　　二是对行为应处刑罚轻重的误解，例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形，有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题，因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为，这种观点不妥。

　　第一，理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域，其联系表现在理论源于实践，又指导实践，并通过实践使自身得到丰富和发展，其区别则是二者所处领域不同，方法自然不同，实践中无意义的问题如果在理论上也放弃，虽不影响指导实践，但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且，我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统，不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究。

　　第二，如前所述，刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误，对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任，但仍是具有法律意义的错误。因为，刑罚是最严厉的法律制裁方式，关系受刑人的切身权益，特别是人身自由权等权利的行使，怎能说在理论和实践上没有意义。

　　三、法律认识错误对刑事责任的影响

　　1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论

　　法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识，但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上，法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误，当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。

　　从立法史上看，在不容许认识错误的诺曼底时代，“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益，有效实施刑法，通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后，文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定：“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能避免的，得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之，在理论上有以下几种观点：

　　（1）否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识，即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响，犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的，当自己在无意中触犯法律时，不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律，这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了，他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。

　　总的来说，采取否定立场的学者的理由是：法律是生活的规则，市民应当知晓；违法性的证明难度太大，若承认则会给刑事司法带来困难；实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性，与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法，会造成对懂法之人的不公平的现象。

　　（2）肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准，使个人决定其作为和不作为的依据，知法犯法是行为人“对法有敌意”，国家有权对其处罚[7]；违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解：严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识，还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据，认为若行为人不具有违法性的认识，就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据；限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时，才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中，如此以来法律上的过失就和故意没有区别了，因此这种学说的漏洞较大；还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系，但与期待可能性有关，在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待，从而阻却责任。

　　（3）基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容，但是不能排除个别例外的情况”[8]。

　　（4）折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论，对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立，但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性，但笔者认为其观点都有其偏颇性：肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价，其解决问题的方式过于简单；基本否定说因没有提出切实可行的解决方法而失于笼统；折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论，给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。

　　在社会危害性与违法性认识脱节的情况下，只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据，承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则，违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论，违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解，都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题，应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准，以避免刑法的“专横”，同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。

　　2、我国法律认识错误对刑事责任的影响

　　在前面所述的三种法律认识错误中，第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则，对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中，行为人主观上虽具有“罪过”，但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度，也就是说行为人的主客观并不统一，不符合犯罪构成，因而不能定罪。而且，刑法中也无假想犯罪的规定，对其定罪也是违反罪刑法定原则的。

　　对于第三种法律错误，行为人已经认识到其行为的犯罪性质，只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上，行为人对犯罪已有清楚认识，并进而实施该行为，其主观故意不言而喻，而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度，构成了刑法规定的犯罪，所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件，犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解，因不属于故意的认识内容，既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质，因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的.处理，理论界已形成共识，只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形，行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识，主观恶性已较明显，一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形，即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知，完全缺乏认识的情况，日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。

　　3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪（即假想的犯罪），把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪，或者对应处刑罚轻中产生误解，这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识，但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误，可能存在影响刑事责任裁量问题。

　　在当代经济迅速发展、社会变动加快，社会生活日趋复杂的时代背景下，新的法规不断涌现，人们很难在有限的时间内了解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多，专业法官尚不能统一对法律的理解，更何况一知半解的行为人呢？刑法作为一种法律和生活的准则，其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律，或因其他正当原因不知法律而受法律制裁，这是违背刑法正义的精神的。

　　我国刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释（即裁量的依据）是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑，他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律，培养法意识的能力。也就是说，这类人群的违法性意识是低于正常人的，因此需要特殊对待，这也是体现法律的公平与正义。那么同样，当一个人在正常的状态下无法了解法律时，他又何异于上述人群呢？

　　长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人，往往不知道大陆的有关法律，在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形，还有生活在落后的少数民族地区的公民，在进入其它地区的初期，因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为，结果违反了国家的有关法律；还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见，在公务机关明确答复某种行为合法的情况下，实施了该行为，但实际上公务机关的解释是错误的。

　　在美国，当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见，在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”，从而不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时，就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念，即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时，就不应该以一般人的要求去规范他们。

　　刑法的谦抑性也告诉我们，必须强调刑法的宽严相济，不能使不应受处罚的人承担刑事责任，这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一，社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。

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　　[1][日]木村龟二，顾肖荣等译刑法学词典[M]。上海：上海翻译出版公司，1991：68。

　　[2]高铭暄中国刑法学[M]。北京：中国人民大学出版社，1993：418。[3]CrossJones&CardIntroductiontoCriminalLaw。11thed。Butterwords。1998：72。

　　[4]储槐植美国刑法[M]。北京：法律出版社，1996：89。

　　[5]张明楷。犯罪学原理[M]。湖北：武汉大学出版社，198x：132。

　　[6][德]劳克斯洛克辛，王世重洲译。刑法学总论（第一卷）[M]。北京：法律出版社，2005：98。

　　[7]冯军刑事责任论[M]。北京：法律出版社，1996：67。

　　[8]高铭暄中国刑法学[M]。北京：中国人民大学出版社，1993：113。